El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de 6 de julio de 2020, en relación con la provisión de puestos de trabajo mediante comisiones de servicio por razones de salud, del funcionario o su cónyuge, pareja de hecho, hijos o ascendientes con alto grado de dependencia, señala:
“ La comisión de servicios es una forma excepcional de provisión de puestos de trabajo, de modo que no puede entenderse como un derecho del funcionario, sino como una facultad de la Administración inherente a su potestad de autoorganización para cubrir determinados puestos de trabajo provisionalmente, cuando considere que se dan los requisitos de urgencia y necesidad exigidos por la norma y dentro de los límites legalmente establecidos. Dentro de estos supuestos, constituye un supuesto singular y especifico el previsto por razones de salud.
Para su concesión, por tanto, no es suficiente con la concurrencia del presupuesto recogido en la norma -en este caso, razones de salud, que no se ponen en duda-, sino que la decisión esté justificada por necesidades del servicio. Esta apreciación corresponde a la Administración.
La Administración, para poder optar por el sistema extraordinario de provisión de vacantes por comisión de servicio, tiene que justificar la concurrencia de los presupuestos definidos legal y reglamentariamente (la concurrencia de la urgente e inaplazable necesidad, la imposibilidad de cobertura por medios ordinarios, la prevalencia del interés del servicio, etc.), que son conceptos jurídicos indeterminados cuya concurrencia es preciso justificar, para integrar la llamada «zona de incertidumbre», cuya concreción corresponde inicialmente a la Administración pero está sometida al control judicial (STS de 13 de diciembre de 2010, recurso 6426/2005).
Una vez que estos presupuestos concurren, se le presenta a la Administración una opción, que no una obligación, de acudir a la comisión de servicios, pero tan correcta es una solución como la otra desde el punto de vista jurídico. Es decir, aunque se demuestre la concurrencia de los elementos anteriores, ninguna norma obliga a la Administración a proveer una determinada plaza de tal forma o mediante tal mecanismo, sino que, bajo la concurrencia de determinadas circunstancias, le da la opción de hacerlo.
Es este núcleo duro de la decisión discrecional de la Administración el que no puede modificar el Juez, pues tan correcta es una solución como la otra. La discrecionalidad es precisamente eso: que la Administración pueda elegir entre diferentes soluciones, todas ellas igualmente válidas, y así lo ha dicho el Tribunal Supremo reiteradamente (como más reciente, STS de 11 de junio de 2020, recurso 423/2018).
Por tanto, la concurrencia de circunstancias familiares o personales adversas no es un presupuesto determinante de la concesión de la comisión de servicios, pues la decisión queda en manos de la Administración en el uso de su potestad discrecional.
El recurrente no puede exigir una comisión sobre la base de sus necesidades, aunque éstas estén previstas como supuesto que pueda ser invocado, pues siempre habrán de concurrir necesidades del servicio, cuya apreciación corresponde a la Administración en uso de su potestad de autoorganización. “