Resulta interesante la Sentencia 359/2021, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el Recurso de Apelación 409/20, en relación con la impugnación de las preguntas tipo test de la fase de oposición de un procedimiento convocado para el ingreso como funcionario de carrera.
Recurríamos en apelación la Sentencia de instancia por entender que no había tenido en cuenta el informe pericial aportado en aquella, en el que se planteaba que algunas de las preguntas del examen tipo test de la fase de oposición eran incorrectas en su formulación, en la respuesta dada por correcta, o porque las posibles opciones de contestación no estaban adecuadamente planteadas.
Pues bien, el Tribunal afirma:
Las cuestiones planteadas en este recurso entran de lleno en el tema relativo al control de la discrecionalidad técnica de la Administración y las posibilidades que tienen los Tribunales de Justicia de revisar los actos que, en apoyo de dicha discrecionalidad, dictan los órganos administrativos, especialmente cuando se trata de su aplicación en procesos selectivos.
La doctrina que a lo largo de estos años ha ido elaborando el Tribunal Supremo se resume en la STS de 31 de enero de 2019, recurso 1306/2016, y de 14 de marzo de 2018, recurso de casación 2762/2015.
En concreto, sobre el control de los criterios de corrección utilizados por un tribunal calificador de oposiciones o concursos, y la impugnación de las preguntas formuladas por falta de claridad y precisión, podemos destacar lo siguiente:
– Como límites a la discrecionalidad técnica que pueden ser objeto de control judicial se destacan i) la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo test; y ii) la necesidad de motivar el juicio técnico cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación, significando que la última doctrina consiste en señalar que esos límites no forman parte del núcleo de la discrecionalidad técnica y, por ello, pueden ser objeto de control Jurisdiccional.
Por lo que se refiere a este segundo extremo, la STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002, subraya la necesidad de motivar el juicio técnico, extremo que queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate.
También esta Sala y Sección 7ª se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre cómo deben ser las preguntas y respuestas posibles en los ejercicios tipo test (sentencia de 1 de septiembre de 2015, apelación 41/2015, de 21 de junio de 2019, recurso 830/2017), declarando que debe existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas, lo que supone que la pregunta no puede incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta, de modo que el control jurisdiccional conlleva comprobar la exigencia de que dicha prueba alcance una cota máxima de precisión en la formulación tanto de las cuestiones como de la respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de cada una de esas cuestiones.
Y, como dice la STS de 26 de febrero de 2013, recurso, 2224/2012, de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el tribunal calificador. De esta forma, cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impone su anulación. Igualmente, si la pregunta está formulada correctamente pero es errónea la solución cuando se trate de materias que se presenten como evidentes, procede señalar la solución correcta y disponer, en su caso, que se realice una nueva corrección del ejercicio; y ello porque uno de los límites que afectan a la llamada discrecionalidad técnica, es el referido a respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas tipo test.
En el presente caso, debemos poner de manifiesto que, frente a la decisión que el tribunal calificador considera correcta puede suceder que alguien sostenga, motivadamente, que es posible otra respuesta válida distinta de aquélla por la que se ha decantado el tribunal, o incluso quien sostenga que ninguna de las respuestas ofrecidas como posible es válida. Pero la infracción de la discrecionalidad técnica exige algo más que la simple discrepancia (sentencia de esta Sala y Sección 7ª de 21 de junio de 2019, recurso 830/2017).
Con el examen tipo test lo que se pide no es la respuesta más o menos abstracta o hipotética que se podía derivar de la previsión de un precepto legal aisladamente considerado y utilizando las mismas palabras del precepto en cuestión sino, y a la vista de la concreta y específica pregunta sobre la que se indagaba, señalar cuál de las concretas respuestas ofrecidas como posibles -y no otras que no se formulaban- era la que debía tenerse por correcta en el caso concreto.
Como la Sala ha dicho en otras ocasiones, un examen, por muy tipo test que sea, no tiene por qué reducirse a la reproducción literal de textos legales, ni a determinar si se poseen determinados conocimientos memorísticos, pues también es posible y correcto que la prueba selectiva trate de indagar si en el opositor concurren capacidades interpretativas o deductivas, por simples que éstas sean, sobre cuestiones que serán contenido y objeto central de su actuación y devenir profesional.
…
Conviene partir del hecho, no discutido, de que los criterios del Tribunal actuante, en cuanto a la corrección de las preguntas cuestionadas se han aplicado de una manera uniforme para todos los participantes en dicho proceso selectivo, así como que el acierto de tales criterios no impide que puedan existir otras posibles conclusiones respecto a la corrección de las respuestas a las preguntas en cuestión, sino que dicho acierto exige que la decisión del Tribunal no sea arbitraria ni errónea de una manera clara y ostentosa.
Consiguientemente, y cuando estamos ante materias como es el caso que nos ocupa, que por esencia son o pueden ser objeto de diversas interpretaciones por los autores (dicho de otra forma cuando no estamos ante una ciencia exacta) siempre puede ser posible que frente a la decisión del Tribunal exista quien sostenga, también con argumentaciones, que es posible otra respuesta válida distinta de aquella por la que se ha decantado el Tribunal, o incluso quien sostenga que ninguna de las respuestas ofrecidas como posible es válida, y, por este motivo, la infracción de la discrecionalidad técnica exige algo más que la discrepancia jurídica o técnica sobre una determinada cuestión. “
Termina la Sala afirmando que el criterio del Tribunal de Selección no puede ser cambio por el del recurrente en cuanto que aquél ha sido razonado y no se ha acreditado que sea arbitrario o manifiestamente erróneo.